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    我國法律對分包的規定及存在的區分困惑

    1、勞務分包。勞務分包雖然發展迅速,但是目前還沒有法律或者法規對其作出明確的定義或者在具體的條文中進行規定。對勞務分包有相關規定只有:2001年的《建筑業企業資質管理規定》和2005年的《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》?!兑幎ā穼⒔ㄖI企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列,表明勞務分包企業可以獨立法人的資格自主的施工總承包企業承接勞務作業?!兑庖姟访鞔_規定所有建筑企業必須使用有相應資質的勞務分包企業完成勞務作業。從中可歸納出勞務分包就是總承包商或專業承包商按照法律規定,由具有相應資質的分包企業進行勞務作業施工的行為【2】。勞務分包是分包的一種,在建設工程領域相對于專業分包二存在。有直接雇傭勞務、“包工頭”施工隊伍、建制的勞務分包企業、零散勞務用工四種形式。
      2、工程分包?!逗贤ā?、《建筑法》中均對工程分包有明確的規定。指相對于總承包而言,施工總承包企業將承包的建設工程中的專業工程或者勞務作業發包給其他具有相應資質的建筑企業完成的行為。按照分包工程的內容可以分為專業分包和勞務分包,按照分包的方式可以分為一般分包和指定分包。分包是一種附條件的、具有從屬性的民事法律行為,以總承包的成立為前提,分包商與業主之間不存在合同關系,分包工程不是整個工程項目,在未經業主同意的情況下,工程分包行為不成立,總承包商和工程分包商就分包工程承擔連帶責任,分包商不接受業主的直接管理行為。
      3、區分困惑。如上所訴,勞務分包與工程分包雖然都屬于分包,但是從概念上看,兩者區分是明確,一個針對的是“勞務”,一個針對的是“工程”,按理說兩者不應該存在區分不明的狀況。但是由于建筑市場的復雜性以及對“勞務”一詞理解的不統一性,對于都是基于承包人從建設單位獲得工程施工的合同的兩者,在實際審判實務中往往存在區分不明的問題。對發生糾紛的分包合同究竟是判定為勞務分包合同,還是工程分包合同,因為沒有一個統一的標準,使得法官難以判定分包的類型,從而無法上確定其中權利義務關系。為何從法理上看起來區分明確的兩者存在區分困難的問題,這就是我們需要探討的問題。
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